José Andrés Prado

Imagine que su empresa es oferente en una importante licitación pública promovida por el Estado o por alguna de sus instituciones. Que para participar de la contratación, su empresa realizó un gran esfuerzo reuniendo requisitos y afinando detalles para presentar una aplicación competitiva, y que en la apertura de las ofertas quedó de primer lugar con su propuesta económica cumpliendo además con todos los requisitos cartelarios, técnicos y financieros exigidos por el cartel de la licitación.

Bajo el panorama anterior y conociéndose previamente las reglas cartelarias y los métodos de evaluación, podría decirse que su empresa es titular de una oportunidad seria y real (expectativa de derecho) para llegar a adjudicarse la contratación, por ser la oferta más económica y cumplir a cabalidad todos los requerimientos del cartel.

Sin embargo, su empresa no fue adjudicada de la contratación debido a un error legal, técnico o material cometido por la administración contratante y, consecuentemente su empresa perdió el chance u oportunidad seria y real de ser adjudicada conforme a derecho. Lo anterior es un claro ejemplo que ilustra una figura no muy conocida dentro del ámbito de la esfera legal de nuestro país: la teoría de la pérdida de oportunidad o chance frustrado y su resarcimiento, la cual puede definirse como la supresión de una oportunidad preexistente, real y seria producto de la aparición de un hecho interruptor (actuación ilegítima) en el curso normal de un acontecimiento favorable, provocado por el agente responsable.

La teoría del chance frustrado remonta su origen a latitudes francesas (perte d ´une chance), donde se desarrolló con gran auge mediante jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa y comenzó su migración hacia otras latitudes. Hoy en día Francia es considerado como el país con el mayor desarrollo de la doctrina del chance frustrado o pérdida de oportunidad, en donde se han llegado a indemnizar chances serios y reales frustrados a la oportunidad de obtener adjudicaciones en contrataciones administrativas, aplicación de exoneraciones fiscales, obtención de concesiones administrativas, obtención de lucro, promoción profesional y laboral, pérdida de concertación de contratos, de curación y supervivencia, a raíz de faltas y fallas en la función administrativa del Estado y/o de otros agentes responsables.

La aplicación de esta figura jurídica en nuestro país en materia de contratación administrativa inicia con la intervención de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su resolución No. 478 del 12 de abril del 2012. A esa se suma la jurisprudencia aportada por el Tribunal Contencioso Administrativo, quien en sintonía con la Sala Primera comparte la aplicación de esta figura en materia de contratación administrativa, siempre y cuando concurran una serie de requisitos que exige el ordenamiento jurídico aplicable, y que han determinado la doctrina y los precedentes jurisprudenciales.

Para que resulte procedente indemnizar la pérdida de una oportunidad en materia de contratación administrativa, se requiere acudir a la vía judicial y demostrar el error antijurídico que cometió la administración contratante (un criterio de imputación objetivo), la preexistencia de una oportunidad seria y real (un daño indemnizable) y el nexo causal que permita endilgar la responsabilidad de esa pérdida de oportunidad a la administración contratante.

En la actualidad la aplicación de dicha figura jurídica no puede considerarse como una pomada canaria, es decir, no es un vehículo perfecto para lograr un resarcimiento de parte del Estado por haber perdido una licitación pública. Es una medida paliativa para resarcir la pérdida de oportunidad seria y real como un daño indemnizable que conforme al ordenamiento jurídico su titular no tiene el deber de soportar.

Lo cierto es que aun cuando existen opiniones diversas sobre la pérdida de una oportunidad, algunas oponiéndose a su instauración como fórmula para reparar el daño y, otras por el contrario, partidarias de su institucionalización con diferentes matices y vertientes, no se puede negar la importancia de la teoría y la búsqueda de la justicia a través de ésta.

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